Ausgewogen, mit angemessener Risikoverteilung

Dr. Alexander Henne M.Jur. (Oxford) ist Rechtsanwalt und Partner bei Werwigk & Partner Rechtsanwälte in Stuttgart. Er begleitet Mandanten im Gesellschaftsrecht/M&A und im Erbrecht. Alexander Henne berät Gesellschafter und Unternehmerfamilien bei ihren gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten und bei der Planung und Umsetzung der Unternehmensnachfolge sowohl im Rahmen von Verkaufsprozessen als auch bei der erbrechtlichen Nachfolgegestaltung.

In vielen Fällen steht ein Nachfolger aus der Unternehmerfamilie für die Übernahme und Fortführung des Unternehmens im Wege der (vorweggenommenen) Erbfolge nicht zur Verfügung. Dann konzentrieren sich in aller Regel die Überlegungen zur Nachfolgeplanung auf den Verkauf des Unternehmens an einen geeigneten Nachfolger. Als geeignete Nachfolger kommen unter anderem sowohl leitende Angestellte des Unternehmens als auch Wettbewerber, Kunden oder Finanzinvestoren in Betracht.

Nachfolge frühzeitig planen mit RKW-Nachfolgeexperten und Anwalt

Der Suchprozess nach dem richtigen Nachfolger hängt sehr vom Einzelfall ab, bedarf der frühzeitigen und langfristigen Planung und einer strukturierten und einfühlsamen Begleitung durch geeignete Nachfolgeexperten. Ohne fachmännische Begleitung eines Nachfolgeberaters und eines erfahrenen Transaktionsanwalts ist der komplexe Prozess eines Unternehmensverkaufs nicht erfolgreich zu bewerkstelligen.

Struktur des Verkaufsprozesses: Abhängig vom Einzelfall

Die Strukturierung der Unternehmensnachfolge im Wege des Unternehmensverkaufs hängt ebenfalls sehr vom Einzelfall ab, insbesondere von der Struktur und dem Geschäftsmodell des zu verkaufenden Unternehmens und den Zielen des Erwerbers. Insoweit unterscheidet man vor allem zwischen einem Verkauf der einzelnen Wirtschaftsgüter des Unternehmens (sog. Asset Deal) und dem Verkauf der Gesellschaftsanteile des Unternehmens (sog. Share Deal).  Das zentrale Dokument, um das die Parteien mit ihren Anwälten wochen-, teilweise monatelang ringen, ist der Unternehmenskaufvertrag (sog. Share/Asset Purchase Agreement – SPA/APA). Die Regelungstechnik und auch die Begrifflichkeiten sind dabei in vielen Aspekten dem anglo-amerikanischen Rechtskreis entlehnt. Daneben gibt es weitere Strukturierungsmöglichkeiten wie beispielsweise den sog. Carve-out oder die Durchführung von Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz und Sondersituationen wie etwa den Verkauf in der Krise des Unternehmens, die jedoch nicht Gegenstand dieses Beitrags sein sollen.

Die Phasen des Verkaufsprozesses

Der Verkaufsprozess kann sehr vereinfacht in die folgenden Phasen untergliedert werden:

• Vorbereitungsphase
• Suche nach dem geeigneten Nachfolger
• Unternehmensprüfung durch Kaufinteressenten (sog. Due Diligence)
• Vertragsverhandlungsphase
• Vollzugsphase (sog. Closing)
• Integration in die Prozesse und das Unternehmen des Käufers (sog. Post-Merger-Integration)

Das Augenmerk dieses Beitrags liegt auf der Verhandlungsphase, in der der Unternehmenskaufvertrag in mehreren schriftlichen und persönlichen Verhandlungsrunden unter Federführung der beteiligten Transaktionsanwälte im Einzelnen ausgehandelt wird.

Vertragliche Regelungen zielen auf angemessene Risikoverteilung

Die Parteien eines Unternehmensverkaufs haben naturgemäß unterschiedliche Interessen. Der Verkäufer möchte insbesondere einen möglichst hohen Kaufpreis erzielen und keine Risiken aus der Transaktion und dem weiteren Geschäftsverlauf tragen. Spiegelbildlich strebt der Käufer einen möglichst niedrigen Kaufpreis und eine möglichst weitgehende Abwälzung der Risiken auf den Verkäufer an. Dabei besteht ein Informationsungleichgewicht zwischen den Parteien, da der Käufer in der Regel nicht weiß, welche rechtlichen, finanziellen und operativen Risiken das Unternehmen birgt und wie groß die Perspektiven und Chancen des Zielunternehmens tatsächlich sind. Daher wird angestrebt, dieses Informationsungleichgewicht insbesondere durch eine sorgfältige Prüfung des Zielunternehmens (Due Diligence) und umfangreiche Offenlegungen der Verkäuferseite im Unternehmenskaufvertrag zu reduzieren sowie die Risiken durch vertragliche Regelungen angemessen auf Käufer und Verkäufer zu verteilen.

Aushandeln unter juristischer Federführung

Die Risiken einer solch komplexen Transaktion sind vielfältig und können theoretisch existenzvernichtend sein. Für den Verkäufer besteht zunächst das Risiko des Scheiterns der Vertragsverhandlungen, das bei Verhandlungen mit einem Wettbewerber aufgrund des umfangreichen Informationsaustausches erhebliche Wettbewerbsnachteile zur Folge haben kann.

Übergeber: Absichern gegen unliebsame Überraschungen

Weiter muss sich der Verkäufer gegen einen möglichen Zahlungsausfall des Käufers absichern. Ein zentrales Risiko des Verkäufers besteht darin, dass er infolge einer Garantieverletzung zum Schadensersatz verpflichtet ist oder der Käufer gar vom Kaufvertrag zurücktritt. Ein weiteres persönliches Haftungsrisiko des Verkäufers, der zugleich Geschäftsführer war, liegt in der persönlichen Geschäftsführerhaftung gegenüber der Gesellschaft, die erst nach etlichen Jahren verjährt und daher noch vom Käufer durchgesetzt werden könnte. Auch den Themen Steuern und Betriebsprüfung kommt erhebliches Risikopotenzial bei einem Unternehmensverkauf zu. Schließlich kann es zu einer Rufschädigung des Verkäufers kommen, wenn sein Name oder der Name seines Unternehmens aufgrund von Maßnahmen des Käufers zukünftig leidet.

Übernehmer: Genaue Prüfung hilft

Für den Käufer liegt ein zentrales Risiko der Transaktion in möglichen Mängeln oder Schädigungen des Unternehmens, die zum Verkaufszeitpunkt bereits vorhanden oder zumindest angelegt waren. Denn daraus resultiert das Risiko, dass der Käufer das (mangelbehaftete) Unternehmen zu einem zu hohen Kaufpreis erworben hat, der die Transaktion aus Käufersicht ggf. unwirtschaftlich machen kann. Ein weiteres zentrales Risiko aus Käufersicht liegt in seinem Prognoserisiko, das die Frage der zukünftigen Geschäftsentwicklung und der zukünftigen Ertragskraft des Unternehmens betrifft. Weitere Risiken aus Käufersicht können beispielsweise eine mögliche Wettbewerbstätigkeit des Verkäufers, Steuerrisiken und der Verlust wichtiger Mitarbeiter darstellen.

Die Regelungsinhalte des Unternehmenskaufvertrags

Bei dem Unternehmenskaufvertrag handelt es sich um ein komplexes und regelmäßig sehr umfangreiches Dokument. Bestandteil des Unternehmenskaufvertrags sind eine Vielzahl von Anlagen, die weitere teilweise komplexe Dokumente wie beispielsweise Bürgschaften, Verpfändungsvereinbarungen, Liefer- oder Kooperationsvereinbarungen, Patronatserklärungen, Geschäftsführerverträge, Gesellschafterbeschlüsse und vieles mehr enthalten. Insbesondere bei der GmbH und der GmbH & Co. KG bedarf der Unternehmenskaufvertrag samt Anlagen der notariellen Beurkundung.

Die wesentlichen Regelungen des Unternehmenskaufvertrags betreffen insbesondere den Verkauf und die Übertragung des Kaufgegenstandes (Gesellschaftsanteile oder Vermögensgegenstände, ggf. Darlehen), den wirtschaftlichen Stichtag der Transaktion, Kaufpreis-und Kaufpreisanpassungsklauseln, Vollzugsregelungen, Garantien des Verkäufers, die Art, Umfang und Dauer der Haftung des Verkäufers, Steuerregelungen und -freistellungen, Wettbewerbsverbote, Geheimhaltungsverpflichtungen und vieles mehr.

Kaufpreisregelung: wichtig und häufig komplex

Ein wichtiges und häufig komplexes Thema ist die Kaufpreisregelung und die Frage der Zuordnung der Erträge des Unternehmens. So kann ein Festkaufpreis vereinbart werden, bei dem der wirtschaftliche Stichtag in der Vergangenheit liegt und Regelungen für den Zeitraum zwischen wirtschaftlichem Stichtag und der Übergabe des Unternehmens vorgesehen werden (sog. Locked Box). Alternativ dazu sehen Unternehmenskaufverträge auch eine Kaufpreisanpassung in der Regel auf der Grundlage des späteren Jahresabschlusses vor (sog. Closing Accounts). Schließlich versuchen vor allem Käufer sog. Earn-Out-Klauseln durchzusetzen, bei denen ein Teil des Kaufpreises erst zu einem späteren Zeitpunkt gezahlt wird und von der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens abhängig gemacht wird.

Verkäufergarantien: Regeln helfen gegen ungewollte Überraschungen

Der weitere zentrale und sehr komplexe Verhandlungsgegenstand des Unternehmenskaufvertrages ist der Garantiekatalog und die korrespondierenden Regelungen zur Haftung des Verkäufers. Mit den Garantien gibt der Verkäufer Erklärungen zu bestimmten Eigenschaften des Unternehmens ab und übernimmt für deren Vorhandensein bzw. für das Nichtvorhandensein bestimmter Umstände gegenüber dem Käufer die Verantwortung. Die Verkäufergarantien beziehen sich insbesondere auf das unbeschränkte und unbelastete Eigentum an den Gesellschaftsanteilen bzw. Vermögensgegenständen, die letzten Jahresabschlüsse (die Grundlage der Bewertungen des Käufers waren), die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter des Unternehmens und etwaige Pensionsverpflichtungen, Steuern, Genehmigungen, Beihilfen, Grundstücke, wesentliche Verträge, gewerbliche Schutzrechte, Rechtsstreitigkeiten und weitere Themen.

Da bei dieser Fülle an Themen das Risiko auf der Hand liegt, dass tatsächlich einmal eine Garantieverletzung und damit eine Haftung des Verkäufers eintritt, kommt der Haftungsregelung des Unternehmenskaufvertrags zentrale Bedeutung für den Verkäufer zu. Dabei wird insbesondere versucht, bestimmte Arten von Schäden und alle im Rahmen der Due Diligence offengelegten Umstände von der Haftung auszunehmen, den Käufer zunächst auf Ansprüche gegen Dritte, insbesondere gegen Versicherungen zu verweisen und vor allem die Haftung des Verkäufers betragsmäßig zu beschränken. So werden typischerweise Haftungshöchstbeträge und Haftungsobergrenzen festgesetzt, Freibeträge und Freigrenzen festgeschrieben und die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Verkäufer verkürzt.

Sorgfältige und frühzeitige Planung ist das A und O

Die Unternehmensnachfolge muss ungeachtet der Größe des zu verkaufenden Unternehmens sorgfältig und frühzeitig geplant werden. Gleiches gilt für den Verkaufsprozess, denn die Vielzahl der im Rahmen eines Unternehmensverkaufs auftretenden Themen und deren Komplexität führen zu teilweise existenziellen Risiken, die nur durch eine sorgfältige Vorbereitung und Begleitung durch erfahrene Berater und Transaktionsanwälte beherrscht werden können. Nur dann kann eine sachkundige und faire Verhandlung auf Augenhöhe erfolgen, die in einen ausgewogenen Unternehmenskaufvertrag mit einer angemessenen Risikoverteilung zwischen den Parteien mündet. Im Erfolgsfall lassen sich so die Interessen von Käufer und Verkäufer wieder vereinen, denn die erfolgreiche und nachhaltige Weiterführung des Lebenswerks des Verkäufers durch den Käufer stellt eines der zentralen Anliegen aller Überlegungen zur Unternehmensnachfolge dar. Das Wissen des Verkäufers um eine angemessene vertragliche Lastenverteilung und die Beherrschbarkeit der mit der Transaktion eingegangenen Risiken gibt ihm dann erst die Gelassenheit und Unabhängigkeit, sich von seinem Lebenswerk zu verabschieden und neuen Themen zuzuwenden.